国有资产改革对话录

编者按
　　在十六大报告对国有资产管理体制改革进行了突破性的论述之后，深化国有资产改革、组建全新的国有资产管理委员会、起草《国有资产管理法》、建立中央和地方两级国资管理体制等诸多的重大改革举措都被正式提上日程。国有资产管理体制改革直接涉及全民几十年的劳动财富累积起来的巨额存量资产，可以说关系到全民的切身利益，理应受到全民的高度关注。这次我们特别请本报特约专栏作者恒方律师和北大法学院博士、加州伯克利大学法学院访问学者彭冰就国有资产管理体制改革，特别是在拟议中的《国有资产管理法》中设立国有资产交易信息披露制度的设想和可行性，进行更进一步地探讨。他们的讨论分为四个部分：中央和地方的产权划分、国有资产产权的行使、国有资产管理机构、司法保障和披露制度建设。限于篇幅，本报仅载最后一部分。

　　背景资料
　　十六大报告中关于国有资产管理体制的改革的论述主要有：“在坚持国家所有的前提下，充分发挥中央和地方两个积极性。
　　国家要制定法律法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。
　　关系国民经济命脉和国家安全的大型国有企业、基础设施和重要自然资源等，由中央政府代表国家履行出资人职责。其他国有资产由地方政府代表国家履行出资人职责。中央政府和省、市（地）两级地方政府设立国有资产管理机构。继续探索有效的国有资产经营体制和方式。各级政府要严格执行国有资产管理法律法规，坚持政企分开，实行所有权和经营权分离，使企业自主经营、自负盈亏，实现国有资产保值增值。”

　　彭冰　恒方
　　“雁过拔毛”的忧虑
　　彭冰：在十六大之后，国有产权退出竞争性行业的步伐也许会加快，特别是在一些大中型企业中。但是，在这里令人担心的问题就是，在这种国有产权的退出过程中，如何保证这一过程的公平和公正？从东欧国家的经验来看，在大规模的迅速非国有化的过程中，内部人控制的现象都非常普遍地出现。中国不能不以此为鉴。
　　在多次转手过程中，雁过拔毛，国有资产的蛋糕越来越小，这是很多人都知道的事实。
　　现在已经有不少拔完毛的人转移到国外逍遥。因此，很多人问：这次新的国有资产管理体制的改革，是不是又一次致富的机会？
　　从过去和其他国家的经验来看，国有资产产权无论如何分配，最终总要由某些具体的个人来行使，这个典型的代理问题如何解决，其实很头痛。因为国有资产的运营和管理，在很大程度上是在市场上运作的，必须依靠于当事人的商业判断，而无论是事先审查还是事后审查，对于商业判断往往无能为力。
　　因此，我们必须设计一个体制，既让商业判断发挥作用，又可以保证这种判断不会被当事人滥用。在发达国家，市场往往会发挥这样的纪律作用，同时一个独立公正的司法体系可以保证最后的救济，人们依靠一个独立的司法机构来执行和监督关于国有资产管理的法律，从而保证在国有资产管理过程中实现公平。但是在中国，目前的市场发展并非完善，市场的纪律作用表现也并不明显。司法独立也还是正在进行中的司法改革的目标。因此，许多发达国家的国有资产管理经验，因为中国缺乏市场和独立的司法体制，并不一定能够适用。在中国目前的情况下，司法改革仍然在进行之中，各级法院受到地方的影响仍然很大，因此，在目前情况下，盼望很快出现一个独立公正的司法机构，在国有资产管理过程中起到保证严格司法监督的作用，恐怕在相当一段时间内还不太现实。
　　恒方：我非常赞同你的观点，事实上，世界上几乎所有尝试过大规模处置国有资产的国家都曾遇到“内部人控制”和分配不公的问题，结果原先至少在名义上为全民所有的国有资产在各种名目的交易中成为少数利益团体和内部人的“最后盛筵”。这种问题在司法制度较为完善、司法机关具有较高公信力的国家相对要好一些，而在司法制度不健全、司法机关本身
　　都不能保证中立的国家就要严重得多。这一点最近在一些国外学者对前苏联和东欧国家私有化进程进行的研究中得到了进一步的确认。
　　尽管中国近二十年来在司法制度建设上取得了相当成就，但还是存在很多不足，而且也不可能在短期内解决所有的问题。毕竟，法治的建设，特别是司法制度和法院公信力的确立，是整个社会经验的积累，往往需要几代人的努力方有成效，这里恐怕并没有什么“超常规发展”的捷径。
　　不过，既然在短期内建设独立公正的司法机构条件上有所欠缺，我们倒不妨试着从其他途径予以弥补。我个人认为，拟议中的《国有资产管理法》可以考虑借鉴一些证券法上的制度，特别是对涉及国有产权的交易充分实行公开原则，通过信息披露和舆论监督进行补正。也就是说，我们可以将证券法上的强制性披露机制引入国有资产管理，要求各企业（不论是否是上市企业）将涉及国有资产的重大交易的情况向国有资产管理部门进行登记并对公众进行披露。
　　这个想法在法理上是说得通的，因为全民毕竟是国有资产的最终所有人，完全有理由要求享有类似于证券法下“股东知情权”那样的知情权，而证券法下为保护公众股东而确立的公正、公平和公开这三公原则也完全有理由成为国有资产管理法下保护作为国有资产所有人的全体民众的基本原则。在立法操作上也是完全可行的，只要在拟议中的《国有资产管理法》中加入“有关国有资产之重大交易须得向国有资产管理部门登记并对公众进行披露，而且披露人必须对其披露内容承担法律责任”的原则性条款，然后将制定和执行具体披露规则和格式的权力授予国有资产管理委员会即可。从具体施行角度看，这种登记和披露制度并非实质的审查制度，应该既不会给国有资产管理委员会造成过多的行政负担和权力膨胀机会，又能够保证公众的知情权并发挥“阳光杀毒剂”的作用，应该是一种比较适中的选择。

　　阳光杀毒剂
　　彭冰：这确实是一个很有意思的想法，也有法理基础。但证之于中国的证券法律体系，让人担心的问题有几个：1.像股东的知情权一样，股东的所谓理性冷漠，会在国有资产的例子中更加突出。分散的全民如何去行使自己的知情权？有什么动力去行使知情权？2.如果像中国的证券法律一样，股东不能有效地进行民事诉讼，如何保证信息披露的真实性？谁来保证？3.在证券市场上，从理论上来说，一个上市公司通过正确的信息披露，可以建立起公司诚实的名声，可以在今后吸引更多的资金，否则将会面临融资的困难。这是所谓市场对信息披露的压力。那在国有资产管理的模式中，披露方有什么动力去作真实的信息披露？做了之后有什么好处？在这方面，我的考虑是也许可以形成对国有资产管理的竞争，有几个机构在管理和运营国有资产方面展开竞争，诚实的机构将会获得更多的管理国有资产的机会。这也许是一个好方法。
　　恒方：我的确是从证券法基本原则和制度安排中受到启发才想到这个思路的，至于在具体的制度设计上，当然还要根据国有资产管理自身的特点进行适当的技术调整。我们可以就具体的问题做更进一步的探讨，甚至向有关部门提交正式的立法建议。
　　至于你提出的几个问题，我的初步回答如下：（1）就同国有资产所有权在法理上是属于全民所有的一样，对国资管理的知情权的最终意义也是属于全民所有的。但是具体到谁有动力和谁会来行使知情权，在绝大多数情况下恐怕还是会落实到与具体国有资产具有密切关联的人，例如各国有企业的职工等。另外，如果在诉讼制度上有保证的话，也不排除有可能会形成类似于专门从事股东集团诉讼的律师团体来代理并保障民众行使知情权的权利。
　　（2）如何保证信息披露的真实性，最有力的途径莫过于通过执行（enforcement）和诉讼确立违法披露人的法律责任并维护当事人的权益。
　　在法律责任上，应该确立信息披露人及其代理人（包括高级管理人员）的连带法律责任。
　　（3）这里的情况对披露方可能是有些压力大于动力，不过在披露上存在问题的国有企业和国资经营机构一样会由于潜在的法律责任而影响到其信誉和日后的商业经营，因此只要法律上确立这一披露制度，他们还是会有一定动力去做的。至于你说的“形成对国有资产管理的竞争”，我想是个好主意，但这种竞争应该主要是指对国有资产在商业上的经营管理而言的。
　　事实上，目前正在进行中的对社保基金资产的管理进行招标的工作就是属于你这个思路的。
　　法律是最大的靠山彭冰：确实像你所说，这个方案提出了一个新的思路，并且符合透明性的基本原则。但是，在一个尚不能形成独立司法机构，对此过程进行有效监督的国家，这种信息披露的功能到底如何发挥，我觉得在技术层面上还需要进一步设计。就你在上面提出的几个初步回答来看，均需要依靠一个独立有效的司法机构的存在，并且对于与国有资产密切相关的人来说，如果诉讼不能为他们带来效益，他们为什么要通过诉讼来寻求和保护知情权？
　　因此，我的建议是，在目前我们应该加强司法改革的力度和步伐，建立独立的司法机构和防止国有资产流失的有效法律体系。如果这种制度建设拖得时间太长，国有资产的管理体制改革不能等待的话，那么至少国有资产管理的改革步伐也应当放缓，在逐步的改革过程中，去探索防止国有资产流失的有效制度，将更多的力气放在这种制度建设上，而不是幻想对国有资产的改革一步到位。这也符合我们渐进式改革的一贯思路。从俄罗斯和东欧的经验来看，疾风暴雨式的改革，如果没有相应的法律制度控制各种内部人交易，往往会沦为少数人暴富的机会。这种经验教训我们一定要吸收。
　　另一个问题是关于信息披露的所谓的“阳光杀毒剂”作用问题。从各国信息披露的实践来看，公开并非是最终的目的，最终的目的是保证交易的公正性。因此，如果没有事后的监督手段，仅仅要求公开的信息披露，也许我们最终会收到的是一大批一钱不值的虚假材料。在这方面，如果不能保证有关机构的有效监督，也不能保证司法机构的最后救济，我倒是认为加强舆论监督也许是一个好办法。在信息披露的要求下，发挥舆论监督的作用，在一定程度上可以遏制对国有资产掠夺的程度。就实践来看，中国目前的媒体在财经方面已经发挥了一定的作用，例如财经媒体对银广夏的揭露，因此，我希望他们今后在国有资产的管理和运营方面也能发挥相应的作用。
　　恒方：我同意。我们讨论的这个建立国有资产管理信息披露制度的思路，在某种意义上是要以其作为一种在整体法治环境（特别是司法）尚不尽如人意的情况下的补正措施。换句通俗的话说，只好依靠群众雪亮的眼睛。但司法改革是绝对不能被替代或忽视的一环，应该大力加强。至于舆论监督，在目前的情况下，如果要建立这种国资管理信息披露制度，媒体肯定会发挥非常重要的作用，一方面信息披露要依靠媒体公布，另一方面媒体也可以对信息披露违法案例进行很好的舆论监督。事实上，我们现在不也是正在依靠媒体呼吁建立更加健全合理的国有资产管理制度吗？

　　●作者彭冰，法学博士，现在北大法学院任教，目前为加州伯克利大学法学院访问学者；作者恒方，现为纽约州执业律师，目前在纽约主要从事公司证券法律事务

《21世纪》

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